法律如何面对弱者
作者：胡玉鸿，华东政法大学法律学院、习近平法治思想研究中心教授、博士生导师，南京师范大学中国法治现代化研究院特约研究员。
来源：《政法论丛》年第1期。原文注释已略。
摘要：党的十九大报告将“弱有所扶”作为一战略目标，为此需要在法律上落实扶助弱者的制度与措施。法律固然不是抹平强弱的工具，但法律必须担当起扶助弱者的责任。人类“恃强凌弱”的本性、社会良性生存所需的公平正义、权利实现上的“可行能力”不同以及个体难以应对客观存在的风险，都决定了法律面对弱者不能袖手旁观。当然，社会上的弱者并不能简单地等同于法律上的弱者，法律上的弱者具有成因的外部性、劣势的绝对性和无法自我补足性等显著特征，从而成为法律必须要对之加以援手的弱者。在法律救助的制度安排上，必须强调以法治理念形塑弱者保护的制度构造，把弱者保护与尊重个人自主原则相协调，同时实现国家义务与社会责任的合理分担。
关键词：法律；弱者；弱有所扶
任何时代、任何社会，弱者的存在都是一个普遍的事实，而法律将该如何面对弱者，则是检验一个国家或地区法律制度是否人道、是否合理的标尺。在党的十九大报告中，习近平总书记指出：“增进民生福祉是发展的根本目的。必须多谋民生之利、多解民生之忧，在发展中补齐民生短板、促进社会公平正义，在幼有所育、学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居、弱有所扶上不断取得新进展，深入开展脱贫攻坚，保证全体人民在共建共享发展中有更多获得感，不断促进人的全面发展、全体人民共同富裕。”这是党和国家第一次提出“弱有所扶”的战略目标，既彰显了社会主义制度的优越性、先进性，也体现了社会主义制度的人道性、文明性。那么，要实现“弱有所扶”的战略目标，法律又该如何施为，从而解弱者之忧，使生活于困境和不利地位中的人们得以享受与其他人同样的权利、利益呢？这就是本文所要着重探讨的问题。
一、法律保护弱者的必需
古往今来，社会都总是处于一种强、弱并存的分化状态之中。人的自然秉赋不同，机遇有别，因而实际上难以平等地占有资源和经营生活。例如，有的人生来即具有强健的体魄，而有的人一出生就肢体残缺；有的人降生于条件较好的家庭，而有的人则可能出生于穷困之家。一句话，人生的种种偶然性使得每个人都会有和其他人所不同的客观环境。撇开客观的条件不说，人的主观努力程度也是不一样的。有的人可能立志高远，辛勤劳作，而有的人则是无所用心，得过且过。不仅如此，除却人自身的主客观条件之外，人类所赖以生存的组织也可能同时在制造着不公正。例如社会的歧视、国家的剥夺等，都会使许多人穷困潦倒，难以为生。正因如此，社会上总是存在着强者与弱者，这是一个必须正视的客观事实，也是制度设计和法律运作的前提预设。
必须承认，一定程度上的强弱之分并不会动摇社会存在的根基，相反，任何国家要人为地消除人与人之间实际上存在的差异，反倒会丧失社会发展的动力。一个对自我有清醒意识的人都能够看到他与别人之间所存在的差异，也会认识到自己在主观努力方面与别人会有的差距。“多劳多得，少劳少得，不劳不得”这种分配原则，从理论上来说可以为每一个拥有理性的人所能接受。“人类不是和禽兽似的，依本能冲动而生活，而是具有理性，从理性的判断，而企求正当的生活者。社会生活不仅是依于自然本能的群存生活，系依理性而调整各个的利益，强者弱者各从其分，享受其正当利益，而求共存共荣的生活。”正因如此，那些通过自己的不懈努力，占有较多的资源和拥有较多财富的人，应当成为社会的标杆，受到人们的尊重。换句话说，虽然这些人成为了社会上的强者，但这种身份与地位是与他们的努力和成就密不可分的，是“应得”的社会承认和社会报酬，符合正义的原理与准则。反之，如果国家采取“强不齐以为齐”的政策模式，人为地实现“抑强扶弱”的强制措施，那必定会挫伤拥有能力者的主观能动性，并且会使那些本不愿通过自己的劳动来维持生存的人有了可乘之机。很明显，如果一个社会上人们都不思进取，那社会也只能在懒惰、无为中毁灭。正因如此，在一个合理的社会中，应当允许人们有强、弱之分，每个人都应当根据自己的努力与成就而从社会中获取相应的所得份额。
强调人们在能力、成就上必定存在着差异，也同时意味着对“社会公正”“社会平等”之类的词语不能作简单的理解。在许多人看来，平等即意味着应当享受同样的生活条件，应当得到同样的利益报酬，而当社会出现贫富不均的情形时，富人即成为为富不仁的千夫所指。当代中国所充斥的“仇富心理”，一定程度上就是这样一种庸俗平等观的体现。但正如人们常说的那样，平等仅仅意味着机会的平等，而不可能包括结果的平等。就机会平等而言，应当保证每个社会成员都有同等的获得与其生存、发展的有关权利，国家不能对之加以歧视对待；同时，国家应当积极作为，创造使人与人之间真正得以平等的前提性条件，例如义务教育、社会保障制度等。然而，“相信机会平等，并不是相信每个人在他所尝试的每件事上，都有相同的成功机运。它也不是相信，只有那些与各种社会活动——个人在其中互惠互利——确实相关的考量，才能够恰当地被用来在它们之间作区分。”毕竟人与人之间在实际的能力上是不平等的，每个人的努力、勤勉程度也是有差别的，无视人的实际差异而强求同样的结果，这本身就不公平。哈耶克就专门指出，在市场经济的社会里，谋求所谓的“社会正义”事实上是荒谬的和不正义的。以作为“社会正义”核心内容的“分配正义”为例，它要求赋予每个人以同样的份额，这势必就必须设立一种“能够为了实现某种被视为正义的特定分配模式这个目的而把社会成员的各种努力都协调起来的权力机构”。然而，要求人们服从指导性权力或支配性权力本身就是不合乎道德的。更为严重的是，强调“社会正义”的理想，实质上就必然会导致极权政府。哈耶克认为，经由实施任何“社会正义”之幻想而造成的人们对政府权力的普遍依赖，必定会摧毁一切道德规范所必须依凭的个人决策的自由。那些掌握着实施“社会正义”权力的人，过不了多久就会将特权与利益回报给那些支持他们的人，“进而巩固他们业已获得的地位并以此来确使他们继续得到铁杆捍卫者的支持”。这样，极权国家的一切特征均已具备，个人自由也就变得岌岌可危了。
哈耶克的说法固然有些极端，但它提醒我们，过于注重平等的获取就有可能导致极权政府的诞生。进入社会正义视野范围内的弱者，是自然与社会剥夺下所产生的弱者。他们不是游手好闲的懒汉，而只是由于能力、机会、境遇等方面的问题，而无法获取正常生存所必需的条件；他们也不是那种得陇望蜀的贪得无厌者，他们能够在自身财力及实际需求的范围内规划自己的财产计划；他们也不是那种一味厌世的仇富者，他们懂得每个人的先天能力及后天努力各不相同，因而对于投入更多、花费更多的成功人士并不会抱有嫉妒之心。按照TrudyGovier所总结的有关福利权争论中“严谨的观点”的说法，那就是：“如果国家负有保障社会安全的责任，那么人民也应该有提供国家实践其责任的相对义务，这个义务就是工作。换言之，如果一个人能工作而不工作，那么他对于社会既无生产亦无缴交租税给国家进行福利政策（财产重分配），他就没有权利去分享其他人因为工作所付出的租税。所以，在严谨的观点下，只有经过自己努力但却无法满足最低生活条件；或者因为身体残障导致工作不易取得者，始能要求权利。至于那些身强体健而又游手好闲的人，则没有要求福利权利的资格。”只有在这个意义上把握平等，才能真正体现平等的伦理价值。
当然，尊重人们在能力、成就上并不一致，社会上允许有强、弱存在的事实，并不是意味着国家对强弱之分就应当听之任之。相反，作为一个以建立和谐社会为目标的社会制度而言，必须充分认识到强弱之别所可能带来的社会冲击，必须将强弱之间的差别控制在一定的范围之内。一定的时候下，法律应当扮演抑强扶弱的工具，用了矫正强弱之间的过度悬殊。究其原因，主要有以下几个方面：
第一，人类“恃强凌弱”的本性使然。不容否认，人性中有许多可贵的因素，如对社会的依恋，对他人的同情，对弱者的悲悯等，这些人性中的高贵品质最终造就了不同于动物界弱肉强食的社会状态，使社会上的人们总体上能够和平共处，繁衍生息。但也必须注意到，在资源上、能力上拥有优势者，也往往会借助自己的优势来欺凌他者，这个时候就需要法律来作为保护弱者的工具。正如学者所指出的那样：“凡人类群居之处，都需要法制……除非受到某种程度的限制，绝大多数人的行为都受私利驱使，他们将会追逐自己的目的，需要时牺牲他人也在所不惜。结果可能是，那些最擅长行使武力的人将欺凌弱者，而富人或靠某些手段致富的人将压迫穷人。因此，任何国家的基本职能都是用司法手段来控制人们，抑强保弱，限富护贫。”简单地说，人并不都是天使，人性中也存有恶性，如果没有一种外在的机制对人类可能会有的恶行加以控制，恃强凌弱的现象就会难以避免并且愈演愈烈，最终导致社会的解体。可以想象，当社会上完全是一片“朱门酒肉臭，路有冻死骨”的惨状时，必定会迫使无以生存的弱者铤而走险，进行反抗，从而使社会陷于暴力和动乱之中。
第二，社会良性生存所需的公平正义。“得其之所得”是公平正义最起码的要求，这意味着每个人都应当成为自己的主宰，他们的所得和其主观素质和努力程度密不可分。然而，这种理想的分配模式只有在存在良好的社会制度下才有可能。一个良好的社会必须允许每个人发挥自己的特长与才能，应当让每个人掌控自己的命运和机会，也必定要使得人们在可控制的范围内占有和消费自己的劳动所得。然而，或者当人们辛勤劳动却一无所获而不劳者所得甚多，或者当社会所给予的条件、机会并不是平等地向每个人提供，从而人们不是因为自己的努力而仅仅是由于出身等方面不可控制的因素而导致分配不平等时，社会就不是个公平正义的社会。合理的社会分配体例，一方面是要根据人们的主观努力和劳动成效来确定不同的分配数量，另一方面则是要剔除主观努力之外的各种因素对于分配比例的影响。正因如此，“要实现社会正义，就要保障公民的自由权利，特别是要保障弱者的自由权利，防止多数人对少数人的压迫。”质言之，对于法律而言，要维护社会的公平正义，首先要做的是确保人们平等的法律地位，保证人们的机会平等；其次，要本着公平公正的原则，对那些并非努力不够而身陷弱者境地的人以法律上的救助，补足其先天条件的不足以及后天所遭遇的困难。
第三，“可行能力”是否存在是当事人能否实现其权利的关键。将可行能力沿用至法律的场合，那就是实施法律行为的实质能力。这种能力与通常所言说的“行为能力”并不相同，它是指每个特定的个人是否真正能够按照法律的规定而获取最大化的利益。例如，在合同自由的原则之下，合同当事人是否能够清楚地知悉与合同相关的信息，仔细推敲出对自己有利的合同条款，并严密防范对方所可能会利用的合同漏洞。显然，这种能力并不是抽象意义上的行为能力，而是当事人能够进行法律实践的实质能力。在启蒙运动之后，凭借着自然法学派所主张的理性诉求，法律上宣布每个人都拥有同样的理性能力，并据此分配给每个人同样的法律权利。然而，拥有的权利相同，获得的结果并不一致，这就是人们在“可行能力”上存在差异，由此法律必须正视这一事实，即实质上有许多人是缺乏践履法律行为的可行能力的弱者。德国学者施瓦布结合民法的规定写道：“社会观念对于民法所产生的影响还包括，在20世纪下半叶，保护弱者的思想作为规划法律关系的一个要素，其重要性日益增长。个人之间在订立合同时系处于平等地位的设想与如下现实不符，即强大的企业和联合组织可以把种种条件强加于人，使其只能在这些条件之下获取生活必需品。常常有这样的交易伎俩，其目的就在于对没有交易经验或是没有充分掌握信息的合同对方进行突然袭击使之吃亏，或者以其他方式尽量利用合同对方的弱点。立法和司法判例于是开发出用于对抗这种过度利用优势地位的工具。”换句话说，法律必须正视人们在可行能力上所存在的实质差异，为那些在认知、判断、选择等方面能力缺乏的弱者提供相应的法律保护。
第四，个体难以应对客观存在的风险。天有不测风云，人有旦夕祸福，从这个意义上说，风险无处不在，无时或缺，任何地区、任何时代的人们都必然会经历种种来自于自然和社会的风险。但是问题在于，在近代以前，家庭作为一个自然单位，承担着为家庭成员化解风险的功能，家属之间的守望相助能够很好地化解个体之间的困厄和不幸。然而，随着城市化、工业化、科技化进程的加快，家庭的传统功能已日益减弱，而风险的频率与强度又远远超过了以往的社会。在这样一种情形之下，除了传统意义上的生老病死、天灾人祸之外，“个体面临新的风险，包括丧失经济来源、失业、劳动事故以及消费剥削；慢性疾病以及身体伤害伴随着人生的整个历程”。这类风险既非个人所能控制，例如环境的恶化所导致的生活质量的下降，当然也不可能由个人来加以防范。正因如此，在制度设计上，必须安排由国家来取代原先家庭所具有的功能，为受着各种风险困扰的人们提供法律上的帮助。也正是在这个意义上，福利国家成为现代社会里基本的国家职能模式，法律科以国家采取积极的行动救助弱者的义务，从而为社会上的弱者提供保护，补足其可能因为生存困境所带来的尊严上的失落与机会上的缺乏。
综上所述，对于社会上弱者实际存在的事实，法律不能坐视不管，而必须以其制度、规则来为弱者提供全面的保护，缩小强弱之间所存在的差距，从而维护社会公平与社会正义。也正因如此，在现代法律中，有关弱者权利保护的条款越来越多。法律的发展史告诉我们，以《法国民法典》为代表的自由资本主义时期的立法，更多地以人人都具有平等的理性和能力为预设，因而努力造就出全体民众均为“强者”的幻象。但实际上，人并不都具有同样的天赋，也不可能拥有同样的知识，因而即使法律提供了相同的机会，也不可避免地会出现在有人成功的同时也就有人失败的结果。即使从“理性能力”来说，虽然可以假定人们拥有大致相同的能力，然而问题在于，理性本身是受着各种条件限制的。所以，任何一个人的理性能力都不是无限而是有限的，理性能力的发挥受制于多种社会条件，并不必然保证每个人都能据此来获得最佳的法律利益。例如人们可能会因为情面而不好意思讨价还价，也可能根本就对交易的信息缺乏必要的了解。此外，虽然人的理性是人区别于其他动物的标志，但我们却不能说每个人在每件事情上都是必须具有理性的。作为一个现实生活中的人，支撑其生活的不仅是正确判断与选择的理性能力，还包括情感、意志、信仰等非理性行为，并且在一定程度上，它还是造就生活多姿多彩的主要因素。正因为人的理性能力本身存在差异，人的机缘、命运各不相同，所以导致在平等竞争的态势下所出现的贫富两极分化现象。正因如此，19世纪末20世纪初的一段时期，西方曾有过大规模的“法律社会化”的运动，其实质即是“私法公法化”，也就是消减私法中原有的主体之间人格平等、能力平等、机会平等的观念，而通过国家干预的方式，迫使私法行为必须遵守相关的标准，如强制雇主必须提供相应的劳动保护条件、不得在最低工资标准之下付酬等。“私法公法化”的结果，是让那些理性不完全者从面临的困厄状况中解脱出来。因而，此后的法律从偏重保护个人利益转向保护社会利益，强调国家对贫穷无助者等社会弱者的利益保护。
当然，利用国家掌握的资源来为弱者提供法律保护，虽然古已有之，但是，作为正式而全面的法律制度，弱者权利保护的一整套规则和程序并无太长的历史。在追溯这一过程时，学者指出，以贫困为例：“从古典时代到中世纪，在西方文化观念中，贫困都是以目的论或者末世论的角度来解读的，贫困基本上不是一个经济问题，而属于伦理学或者神学的范畴，特别是在中世纪的大多数时间里，贫困一直被奉为一个主要的基督教理想。随着人文主义运动和宗教改革的兴起，贫困神圣化的道德标签逐渐脱离，同时被牢牢地贴上了‘懒惰、不节约、缺乏远见’等宗教改革后被视为‘恶德’的标印，贫困的祛魅推动了贫困现代性转向的进程。17世纪经启蒙思想改造后形成的古典自然法，深刻地影响西方文化对贫困的认知：在重新赋予人类欲望某种正当性的同时，需求、匮乏与贫困合法化联系在一起，把无法满足人类物质需求的贫困解说成一种自然遗存的社会现象，并服从特定的规律。”按照这种观念，人既然是自身的主宰，人就应当为自己所处的弱势地位负责，弱者并无向国家和社会、他人主张权利的可能。正因如此，在第一次工业革命过程中，受社会达尔文主义“优胜劣汰理论”的影响，再加上对于人类理性的过分推崇，弱者的保护问题始终被忽视。直到年，（英国）伊丽莎白女王颁布（旧）济贫法，年和年，德国分别在一个市区内实行过社会救济制度“汉堡制”和“爱尔伯福制”，直至福利国家最终在西方社会定型。当福利成为一种权利，并为法律保障时，从传统的济贫法向现代福利国家的转变就成为必然。在这一转变过程中“慷慨的公共慈善转变成了强制性的赋权规则。在这些强制性的赋权规则中，福利国家具有了比其他任何东西都强的特殊的道德品质。”弱者法律保护的制度发展史告诉我们，面对着弱者存在的客观事实，法律必须有所作为：法律的公平正义不仅要体现在对人们能力、成就上的不同加以区别对待，法律也应当为那些无法通过自身努力来解脱困厄环境的人们提供救助，从而彰显法律的公正、人道色彩。
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